Il creditore fondiario può proseguire l’azione esecutiva individuale anche in caso di liquidazione giudiziale e di liquidazione controllata

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 22914 del 19/08/2024, ha affrontato la questione della sopravvivenza del privilegio processuale ex art. 41, c. 2, TUB, consistente nella possibilità proseguire l’esecuzione individuale del creditore fondiario in presenza di procedura fallimentare, anche in costanza delle nuove procedure concorsuali previste dal Codice della crisi d’impresa.

In particolare, il pronunciamento della Suprema Corte si esprime solo sulle procedure liquidatorie, ossia la liquidazione giudiziale e la liquidazione controllata, confermando che il creditore fondiario può avvalersi del privilegio processuale di cui all’art. 41 TUB sia nel caso in cui il debitore esecutato sia sottoposto alla procedura di liquidazione giudiziale di cui agli artt. 121 e ss. del d.lgs. n. 14 del 2019 (Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), sia nel caso di sottoposizione del debitore esecutato alla procedura concorsuale della liquidazione controllata di cui agli artt. 268 e ss. dello stesso Codice, potendosi perciò proseguire l’azione esecutiva già pendente su iniziativa del creditore fondiario al momento dell’apertura di entrambe le procedure concorsuali.

Nella disciplina previgente il fondamento normativo dell’operatività del privilegio processuale si rinveniva nel coordinamento fra l’art. 51 l. fall. e l’art. 41, comma 2, TUB: il primo stabiliva il divieto di azioni esecutive e cautelari individuali, «salvo diversa disposizione della legge»; il secondo integrava una clausola di salvezza, disponendo che «L’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore».

Ora, l’art. 150 del CCII riproduce il contenuto dell’art. 51 l. fall., sostituita alla parola «fallimento» la locuzione «liquidazione giudiziale» confermando così il generale divieto di azioni esecutive individuali dopo l’apertura della procedura concorsuale maggiore, salvo eccezioni. L’art. 41, comma 2, TUB, invece, non è stato attinto da alcuna modifica e continuando a prevedere la possibilità per il creditore fondiario di iniziare o proseguire l’azione esecutiva dopo «il fallimento» del debitore, ha suscitato dubbi circa la sua effettiva portata applicativa, facendo ritenere ad alcuni che il privilegio previsto dal TUB non fosse più applicabile alle nuove procedure concorsuali. Di diverso avviso, come già esaminato, la Cassazione, secondo la quale appare non decisiva la mancata modifica semantica (da «fallimento» a «liquidazione giudiziale»): del resto, lo stesso art. 349 CCII, rubricato «sostituzione dei termini fallimento e fallito», sancisce chiaramente che «nelle disposizioni normative vigenti i termini “fallimento”, ”procedura fallimentare”, “fallito” nonché le espressioni dagli stessi termini derivate devono intendersi sostituite, rispettivamente, con le espressioni “liquidazione giudiziale”, “procedura di liquidazione giudiziale”, “debitore assoggettato a liquidazione giudiziale” e loro derivati, con salvezza della continuità delle fattispecie». Non vi sono ragioni per ritenere che l’art. 41 TUB sfugga all’applicazione di tale regola. Inoltre, il legislatore delegato ha mantenuto nell’art. 150 CCII la locuzione «salva diversa disposizione di legge».

Tali considerazioni fanno accreditare l’interpretazione che ammette l’operatività del privilegio fondiario anche nella liquidazione giudiziale, tesi che va preferita perché conforme all’espressa previsione normativa.

Analoghe considerazioni per quanto riguarda la liquidazione controllata. A differenza di quanto era prima previsto dall’art. 14-quinquies, co. 2, lett. b), l. n. 3/2012, che sanciva il divieto assoluto di esercizio di azioni esecutive individuali dopo l’apertura della liquidazione del patrimonio del debitore sovraindebitato, e quindi escludeva l’operatività dell’art. 41 TUB, oggi il tenore testuale dell’art. 270, c. 5, CCII, che regola la liquidazione controllata, prevede che «si applicano l’art. 143 in quanto compatibile e gli artt. 150 e 151; per i casi non regolati dal presente capo si applicano altresì, in quanto compatibili, le disposizioni sul procedimento unitario di cui al titolo III». Per cui, avendo il legislatore, nell’ambito del medesimo comma, disposto due rinvii sottoposti espressamente al vaglio di compatibilità (ossia quelli all’art. 143 e quello al procedimento unitario in generale) e due rinvii puri e semplici (ossia quelli agli artt. 150 e 151), ne consegue che il richiamo all’art. 150 CCII debba intendersi riferito sia al generale divieto di azioni esecutive individuali dopo l’apertura della procedura concorsuale, ma anche alla clausola di riserva contenuta in tale disposizione (« salva diversa disposizione della legge»), che quindi fa ritornare in gioco, anche qui, l’art. 41, c. 2, TUB. Tale norma, infatti, pur se facente riferimento alla sola liquidazione giudiziale, va ritenuta applicabile anche alla liquidazione controllata in virtù del combinato meccanismo dell’integrale e secco richiamo normativo contenuto nell’art. 250 5° comma CCII all’art. 150 e del rinvio previsto da tale disposizione alle singole norme derogatrici.