L’emergenza Covid-19 e gli appalti pubblici

Le misure adottate in materia di contenimento e gestione dell’emergenza sanitaria attualmente vigenti si riverberano anche sul settore degli appalti pubblici, sia con riferimento alla fase di gara, sia con riferimento alla fase esecutiva dei contratti.

In particolare, quanto alle procedure di aggiudicazione, le Stazioni Appaltanti possono avvalersi della piena digitalizzazione delle gare (come noto, già in vigore dal 18.10.2018), al fine di evitare lo svolgimento di sedute pubbliche “fisiche” così da rispettare tutte le misure adottate in materia di contenimento e gestione dell’emergenza sanitaria.

D’altra parte, come statuito dal Consiglio di Stato, “La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte” (Fonte: lamministrativista.it 22 Novembre 2017 – Consiglio di Stato sez. V, 21/11/2017, n.5388).

Tuttavia, in considerazione del fatto che numerose imprese sono state costrette a sospendere la propria attività, nell’ipotesi in cui vi fossero delle procedure di gara in atto per le quali i termini di presentazione delle offerte non fossero ancora scaduti, le imprese interessate potrebbero chiedere alle Stazioni Appaltanti di sospendere le procedure in itinere, invocando l’art. 2 del Decreto Legge del 23.2.2020 n. 6, oppure potrebbero chiedere una proroga del termine per la presentazione delle offerte, sulla scorta della motivazione che la mancata sospensione della procedura o, alternativamente, la mancata proroga del termine comporterebbero una lesione del principio della concorrenza e della massima partecipazione alle gare pubbliche.

Chiaramente, sarà poi il RUP a stabilire se la sospensione della procedura o la proroga del termine per presentare le offerte possano essere disposte, contemperando, di volta in volta, da una parte, l’esigenza che il principio della concorrenza venga rispettato, dall’altra l’eventuale urgenza sottesa a determinati affidamenti.

Quanto alla fase esecutiva dei contratti pubblici, prima ancora che fosse approvato il D.L. n. 18 del 17.3.2020, l’ANCE aveva pubblicato un vademecum recante “Prime indicazioni operative per le imprese Covid – 19”, dedicato, tra l’altro, alle opere pubbliche.

Nel suddetto vademecum si rappresenta che i cantieri potrebbero essere sospesi dai Comuni, ai sensi dell’art. 1, del Decreto Legge del 23.2.2020 n. 6, il quale prevede che:

“(…) le   autorità competenti sono tenute ad adottare ogni misura di contenimento e gestione adeguata e proporzionata all’evolversi della  situazione epidemiologica. 2. Tra le misure di cui al comma 1, possono essere adottate anche le seguenti: (…) l) previsione che l’accesso ai servizi pubblici essenziali e agli esercizi commerciali per l’acquisto di beni di prima necessità sia condizionato all’utilizzo di dispositivi di protezione individuale  o all’adozione   di   particolari   misure   di   cautela   individuate dall’autorità competente;

n) sospensione delle attività lavorative per le imprese, a esclusione di quelle che erogano servizi  essenziali  e  di  pubblica utilità e  di  quelle  che  possono  essere  svolte  in   modalità domiciliare”.

Tuttavia, sempre l’ANCE ha suggerito alle imprese, nell’ipotesi in cui i cantieri non fossero sospesi direttamente dai Comuni, di invocare l’applicazione dell’art. 107 del D.lgs. n. 50/2016, il quale prevede al comma 2 che il RUP possa sospendere, anche solo parzialmente, l’esecuzione del contratto per ragioni di necessità o di pubblico interesse. Ciò al fine di evitare alle imprese l’addebito di eventuali penali per la maggiore durata dell’esecuzione dei lavori.

Si tiene a precisare che l’art. 107 sopra menzionato si riferisce non soltanto ai contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, ma anche ai contratti relativi a servizi e forniture.

Con il Decreto Legge n. 18 del 17.3.2020, cd. Decreto Cura Italia sono state, poi, introdotte delle specifiche misure per il settore dei contratti pubblici.

In particolare, l’art. 91 del suddetto decreto modifica l’art. 35, comma 18, del D.lgs. n. 50/2016, introducendo la possibilità che anche nell’ipotesi in cui gli affidamenti fossero disposti in via d’urgenza può essere corrisposta all’impresa appaltatrice l’erogazione dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento del valore dell’appalto, previa costituzione di una garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale.

Inoltre, l’art. 91 sopra citato introduce un’altra importante disposizione relativa alla fase di esecuzione dei contratti pubblici in virtù della quale il rispetto delle misure di contenimento sarà sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

Gli imprenditori avranno così la possibilità di evitare l’addebito di responsabilità per omessi o ritardati adempimenti ai propri obblighi contrattuali, laddove, chiaramente, gli inadempimenti derivino dall’osservanza delle misure adottate in materia di contenimento e gestione dell’emergenza sanitaria in atto.

Infine, si segnalano le disposizioni del Decreto Cura Italia volte ad incentivare l’indizione di procedure di gara snelle per l’acquisto di beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modulo cloud SaaS, nonché servizi di connettività.

In particolare, è stato previsto che l’acquisto dei suddetti beni e servizi possa essere effettuato mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nei limiti della soglia comunitaria, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa».

È prevista, inoltre, una semplificazione della procedura laddove si prevede che “Le amministrazioni possono stipulare il contratto previa acquisizione di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di ANAC, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. Al termine delle procedure di gara, le amministrazioni stipulano immediatamente il contratto ed avviano l’esecuzione degli stessi, anche in deroga ai termini di cui all’articolo 32 del decreto legislativo n. 50 del 2016” (art. 75, comma 3, del D.L. Cura Italia).

L’art. 120 del Decreto Cura Italia prevede, poi, uno stanziamento di risorse nell’ambito del Fondo per l’innovazione digitale e la didattica laboratoriale per consentire alle istituzioni scolastiche statali di dotarsi di piattaforme e di strumenti digitali utili per l’apprendimento a distanza, anche in deroga alle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

L’art. 86 del Decreto Cura Italia prevede, ancora, la possibilità nell’ambito degli Istituti Penitenziari che sia disposta l’esecuzione dei lavori di somma urgenza con le procedure di cui all’articolo 163 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in deroga ai limiti di spesa ivi previsti, fatto salvo il limite della soglia europea, e ai termini di presentazione della perizia giustificativa dei lavori.

Infine, in considerazione delle numerose campagne donazioni attivate per l’emergenza sanitaria Covid-19, il Decreto Cura Italia ha previsto che l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell’emergenza COVID-19, qualora sia finanziata in via esclusiva tramite le suddette donazioni, avviene mediante affidamento diretto, senza previa consultazione di due o più operatori economici, per importi non superiori alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità.

Dalla disamina delle superiori disposizioni si evince che le misure di sostegno connesse all’emergenza sanitaria adottate con il Decreto Cura Italia, oltre ad avere l’obiettivo di tutelare la posizione delle imprese impegnate nell’esecuzione di contratti pubblici, mirano anche ad offrire nuove opportunità alle imprese che si affacciano per la prima volta nel settore degli appalti, come per il caso delle start up innovative, favorendo in qualche modo una semplificazione, seppur minima, delle procedure.

Il presente documento non costituisce parere legale ed è aggiornato alla data del 10.4.2020 e, come tale, deve quindi intendersi soggetto a successive modifiche in base ai nuovi provvedimenti che verranno emanati nel prossimo futuro.