Omologazione forzosa del tribunale: le soluzioni per l’imprenditore anche nel concordato in continuità
L’omologazione forzosa della proposta di concordato è una tutela giurisdizionale per il debitore e rappresenta un mezzo utile per l’approvazione della proposta da parte della maggioranza delle classi di creditori.
Dalle proposte di concordato in continuità sono emerse alcune questioni interpretative sulla possibile attuazione del cram down fiscale alla procedura concorsuale che consente il prosieguo dell’attività aziendale.
I fatti di rilievo
L’art. 88, comma 2 bis, CCI prevede l’omologazione giudiziale del concordato preventivo anche in caso di mancata adesione dell’Amministrazione Finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza (cram down fiscale e contributivo), quando l’adesione di tali creditori è determinante per il raggiungimento delle maggioranze di cui all’art. 109 comma 1 del Codice della Crisi.
Ricordiamo che il citato art. 109 comma 1 del Codice della Crisi prevede l’omologazione del concordato liquidatorio giacchè è legittimo chiedersi se tale ultima disposizione può ammettersi anche nel concordato in continuità aziendale.
La questione più rilevante riguarda principalmente l’applicabilità dell’omologazione forzosa al concordato preventivo in continuità aziendale, in senso conforme all’intento del Legislatore, espresso con l’art. 88 comma 2 bis, di consentire la ristrutturazione dell’impresa anche in caso di mancato consenso dei principali enti fiscali e di previdenza.
Le possibili soluzioni a favore dell’imprenditore
L’alternativa positiva all’eventuale mancata pronuncia dei creditori fiscali e contributivi, rappresentativi della maggioranza dei voi, può trovare soluzione anche nella lett. d), comma 2, dell’art. 112, del Codice della Crisi, che consente al Tribunale l’approvazione forzosa della proposta concordataria in continuità aziendale, anche in caso di dissenso di una o più classi (cosiddetto cross class cram down) purché vi sia almeno una classe di creditori privilegiati parzialmente soddisfatta.
Da questo dato normativo, può ricavarsi che nel concordato in continuità può non servire l’omologazione forzosa di cui all’art. 88 CCI, prevista per i creditori istituzionali, atteso che un’altra norma (l’art. 112 comma 2 del Codice della Crisi) prevede una ristrutturazione trasversale ovvero un cram down riguardante tutti i creditori e non soltanto quelli pubblici.
In questo caso il Tribunale deve accertare se la proposta fosse stata approvata “da almeno una classe di creditori che sarebbero parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione”. In sostanza, la norma consente all’Autorità giudiziaria di omologare la proposta di concordato in continuità solo con l’approvazione preliminare di un classe di creditori con privilegio i quali, nel concordato, potrebbero essere trattati in materia deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale.
Questa tesi potrebbe trovare un arresto nel caso in cui, in una situazione di pareggio dei voti tra classi di creditori, inclusa almeno una costituita ad esempio dall’Agenzia delle Entrate, venisse a mancare il voto favorevole della classe potenzialmente “svantaggiata” o “interessata” rispetto alle proprie cause legittime di prelazione.
In tale ultima ipotesi, rientrerebbe in gioco l’omologazione forzosa di cui all’art. 88 comma 2 bis, poiché può risolvere la situazione di stallo e consentire il raggiungimento del voto favorevole nella maggioranza delle classi e quindi spianare la strada della omologazione forzosa del concordato.
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Lo scopo del Legislatore, tuttavia, con particolare riferimento all’art. 112 comma 2 lettera d), è quello di favorire appieno la ristrutturazione trasversale dei debiti, in un’ottica di continuità aziendale, a tutela dell’impresa per riammetterla nel mercato e per garantire i livelli di occupazione in essa impiegati.
Una diversa direzione dell’impianto normativo impedirebbe di perseguire l’interesse concorsuale, a tutela dell’impresa e dei suoi creditori non istituzionali, il quale deve prevalere su quello fiscale, in adesione all’orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n. 8504/2021.
In questi termini emerge la centralità del cram down fiscale applicabile quando, grazie ad esso, la proposta di concordato (anche in continuità) ottiene l’approvazione finale della maggioranza dei creditori.
